张荆教授：如何防控民营企业的行贿犯罪

张荆教授：如何防控民营企业的行贿犯罪

         今天论坛我想谈的是“民企和民营企业家通过送红包、给回扣等”润滑方式“扩展业务的作法应当收手了。

        全国人大常委会审议通过的《刑法修正案（十二）》从去年3月开始实施，这次修正案的最大亮点是加大对行贿行为的惩罚力度。此次修法主要依据中央关于“行贿受贿一起查”的政策精神，“行贿罪”除了没有“受贿罪”的死刑外，在（1）五年以下徒刑或者拘役；（2）情节严重的处五年以上十年以下有期徒刑；（3）情节特别严重的十年以上或者无期徒刑。即三阶段的刑罚等级与受贿罪一致。此外还增加规定了“对国家工作人员行贿”的七种从重处罚情形。

        这次《刑法修正案（十二）》的修订中，学界有一种说法就是要强化了对民营企业行贿行为的抑制。这种抑制目标准确吗？从北师大刑科院课题组对2013年12月—2018年11月的《法律文书网》中刑事判决案例统计分析看，民营企业家非法吸收公众存款罪1494次（占19.7%），虚开增值税罪995次（占13.1%），行贿罪及单位行贿罪845次（占11.1%）。国营企业家受贿罪481次（占35.0%），贪污罪338次（占24.6%），挪用公款罪146次（占10.6%）。这组数据基本上可以判断行贿是民营企业家高发的犯罪行为。

       在此次修法中，关于行贿原因的分析有两种观点引人关注：一种是“围猎说”，一种是“制度环境说”。“围猎说”认为：每个掌权者的周围，都潜伏着一群虎视眈眈的围猎者试图围猎掌权者。那么，哪些干部容易被围猎呢？行事作风霸道，追求奢侈生活，急于出政绩向上爬的人，家属和身边人热衷参政的，等等，该观点的理论假设是打掉围猎者，掌权者就安全了。的确，行贿和受贿是一种“对合关系”，似乎有了行贿才有收受贿赂者，但是，行贿与受贿谁是因，谁是果？司法实践中的判断却是异常复杂的。

       另一种 “制度环境说”认为：上组数据中似乎可以发现一些规律，即国营企业家的犯罪类型多为受贿、贪污、挪用公款等，这种犯罪类型与手中握有权力关系密切。国企具有垄断性，依附于行政权力获取丰厚资源和财富，并可向下发包工程和利益。若高管权力过大，内部缺乏监督制衡机制就容易导致这类犯罪。民企则不然，民企前三位的犯罪为非吸、逃税、行贿等。为什么民营企业家与国营企业家犯罪类型差异这么大呢？原因是缺少公权力的优势，缺少资源、项目和资金，企业家迫于发展的压力，通过行贿、非法吸收公众存款等方式获取企业所需项目、资源、资金和利润。

          应该说《刑法修正案（十二）》的修订过程中，“围猎说”得到较为广泛认可，修法加大了对行贿者（围猎者）的打击力度。不过，如果我们跳出刑法学，从犯罪学的视角看，国企多为权力型犯罪；民企多为压力型犯罪。修法加大了对行贿者的打击力度，能否有效地抑制民企的压力型犯罪，还有待实践观察。不过，从犯罪学的实证研究与理性推测看，仅仅加大对行贿者的打击力度不一定是治本之策。还是应该在国营企业和民营企业之间建立起一个公平的制度环境，即让两者在业务招标、工程承包、银行贷款、税收减免、采购销售、司法环境，以及企业倒闭的救济等众多方面建立起一个公平的制度环境，为民营企业家的运营减压才是解决他们“压力型犯罪”的治本之策。

（此文为张荆教授在2025年1月18日“首届财经法治论坛”上的发言稿，特授权发表，以飨读者）